Intervento del Commissario Agcom Antonio Martusciello al workshop “Media tradizionali e piattaforme on line. Diritti, valori e modelli di offerta nel confronto europeo”

Vorrei ringraziare l’Università degli Studi di Napoli Suor Orsola Benincasa, che oggi ci ospita nel quadro di una collaborazione, ormai pluriennale con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

Proprio rivolgendomi agli studenti, vorrei cominciare offrendo loro una panoramica della legislazione comunitaria del settore audiovisivo per arrivare ad evidenziare quali sono le criticità dell’attuale quadro normativo nel confronto fra media tradizionali e piattaforme on line; questioni che, grazie al contributo degli esperti che parteciperanno alle tavole rotonde, avremo modo di dipanare ed approfondire. Suggerisco dunque agli studenti di prestare, come di consueto, la massima attenzione poiché non capita sovente di avere la possibilità di ascoltare i massimi esponenti del settore che, oggi, ci onorano della loro presenza.

Il REFIT della Direttiva sui servizi di media audiovisivi

A partire dal 2012, la Commissione europea ha adottato il programma Regulatory Fitness and Performance Programme (REFIT), applicabile a tutti gli ambiti della legislazione europea, finalizzato ad un controllo dell’adeguatezza e dell’efficacia della regolamentazione europea vigente e propedeutico ad ogni eventuale proposta di riforma. Il programma REFIT contribuisce agli obiettivi della cd. better regulation, tesa a rendere la legislazione europea più semplice ed efficace e a ridurre i costi della regolamentazione, contribuendo in tal modo a creare un contesto normativo chiaro, stabile e prevedibile in grado di sostenere la crescita e l’occupazione.

Nel maggio del 2015, la Commissione Europea ha adottato la Strategia per il mercato unico digitale in Europa, delineando una serie di iniziative volte a creare un mercato interno per i servizi e i contenuti digitali. Infatti nella prospettiva della Commissione le tecnologie dell’informazione e della comunicazione “non costituiscono più un settore a sé stante, bensì il fondamento medesimo di tutti i sistemi economici innovativi moderni”.

Nell’ambito della cornice del Digital Single Market, con specifico riferimento ai servizi di media audiovisivi, la strategia della Commissione si è focalizzata su due aree d’intervento:

✓ Aggiornare la legislazione dei servizi di media audiovisivi

✓ Analizzare il ruolo delle piattaforme on-line nel nuovo ecosistema digitale

A tal scopo, la Commissione europea ha inserito nel programma REFIT anche la Direttiva 2010/13/UE sui servizi media audiovisivi, con l’obiettivo di sviluppare proposte di riforma della Direttiva stessa. In esito a questo lungo percorso di riflessione, costellato anche di una pluralità di momenti di confronto con gli stakeholder, nel maggio 2016 la Commissione Europea ha presentato la sua proposta di revisione della Direttiva SMAV.

La proposta di direttiva, che al momento prosegue il proprio iter all’esame del Parlamento europeo e del Consiglio, si propone di creare un quadro normativo maggiormente armonizzato e più flessibile per adattarsi alle mutate condizioni tecnologiche e di mercato del settore dei servizi di media audiovisivi.

Principio del paese di origine vs principio del paese di destinazione

Nel 1989 l’Unione Europea varava la prima Direttiva TV senza frontiere; l’obbiettivo della Commissione di allora era creare un set di regole comuni che tutti i broadcaster attivi nel territorio dell’Unione dovevano rispettare. Principio cardine della prima direttiva era il principio del paese di origine in base al quale i servizi potevano essere forniti liberamente in tutto il territorio dell’Unione europea se conformi alle disposizioni giuridiche vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito il fornitore. Questa regola, estremante utile per la creazione di un mercato europeo dei contenuti, ha consentito di raggiungere un buon livello di armonizzazione tra le diverse legislazioni dei paesi europei.

Tuttavia il contesto tecnologico e di mercato del 1989 era — come abbiamo visto nel corso delle lezioni — profondamente diverso dalla situazione attuale, frutto della rivoluzione digitale. La possibilità di fruire di contenuti via internet provenienti dai luoghi più disparati, pone ora seri dubbi sull’attualità del principio del paese di origine da sempre alla base della legislazione comunitaria.

Molti hanno caldeggiato il passaggio al principio di paese di destinazione, visto come correttivo di aspetti problematici emersi dall’applicazione del criterio del paese di origine, primo fra tutti quello del fenomeno di c.d. forum-shopping da parte dei fornitori di servizi di media audiovisivi, ovvero la scelta di stabilirsi giuridicamente in uno Stato membro in ragione di una regolazione più favorevole.

Nonostante queste perplessità, nella proposta di revisione, il principio del paese di origine è mantenuto e rafforzato, stante il frastagliato panorama di recepimento di alcune disposizioni della direttiva da parte dei Paesi membri. Un esempio per tutti, le disposizioni in materia di promozione della produzione audiovisiva europea che hanno determinato, sotto taluni aspetti, una disomogenea applicazione della Direttiva, con conseguente concreta difficoltà degli operatori di essere in linea con un insieme assai variegato di disposizioni nazionali.

Il problema è che le modalità di distribuzione dei contenuti audiovisivi off-line ed on-line sono “ontologicamente” diverse e l’applicazione degli stessi principi normativi ad entrambe conduce spesso ad asimmetrie. Chi opera nel mondo off-line, e vuole distribuire i propri contenuti in un altro Paese, deve “gioco-forza” stabilirsi anche in quel Paese, per gestire meglio il proprio business (accedere alle autorizzazioni, gestire i rapporti con i clienti, siano essi clienti pubblicitari o clienti di televisione a pagamento, targettizzare la propria offerta…), con ciò finendo per sottostare alla legislazione di quello Stato. Lo sanno bene i rappresentanti di Mediaset e Sky, che operano in diversi Paesi dell’Unione, ed in ciascuno di essi dispongono di una propria società controllata, evidentemente soggetta alla giurisdizione di quello Stato.

Viceversa, chi distribuisce i contenuti on-line, può presidiare facilmente diversi mercati, sfruttando a proprio vantaggio il principio del Paese di origine, scegliendo di stabilirsi nel Paese con il regime normativo più leggero e rispettando quindi solo le norme di un singolo Stato Membro.

La disciplina delle comunicazioni commerciali

Un’altra area dove le asimmetrie regolamentari tra il sistema off-line e quello on- line sono di evidenza plastica, è rappresentata dalla disciplina delle comunicazioni commerciali. Il tema del level playing field in questo caso dovrebbe essere conseguito attraverso una normativa più leggera in favore dei broadcaster tradizionali. Difatti, la proposta tende ad introdurre maggiore flessibilità a beneficio delle emittenti televisive riguardo ai limiti di affollamento per i servizi di media audiovisivi lineari, l’inserimento di prodotti, la sponsorizzazione e le interruzioni pubblicitarie. Questo proposta di lieve “deregulation” è comunque attuata nel quadro di un approccio di armonizzazione minima che non ostacola l’imposizione di regole più severe da parte degli stati membri e fa salvo il rispetto dei principi cardine della legislazione europea quali: sussidiarietà, proporzionalità, paese di origine e protezione degli interessi dei minori.

Con riferimento ai limiti di affollamento pubblicitario la proposta ha un effetto di notevole liberalizzazione e semplificazione per le attività delle emittenti nonché per gli obblighi di monitoraggio in capo alle Autorità di regolamentazione. Purtuttavia bisogna sempre considerare che lo schema di Direttiva deve superare il vaglio del Parlamento Europeo e non si escludono modifiche anche in senso restrittivo. Ad esempio attualmente è in discussione una proposta coordinata dalla Presidenza maltese che prevede l’applicazione del limite del 20% nella fascia oraria di maggiore ascolto (fra le 19:00 e le 23:00). Questa proposta se votata determinerebbe un grado di flessibilità intermedio, maggiore di quello attuale — basato sul rispetto del limite su base oraria — ma minore di quello proposto inizialmente dalla Commissione concepito sul rispetto del limite su base giornaliera.

Viceversa sul versante della pubblicità on-line gli interventi del legislatore comunitario sono stati molto timidi. Allo stato vi è, come elemento di novità, solo una proposta in base alla quale le piattaforme di condivisione video devono adottare le medesime regole previste per la pubblicità televisiva delle sostanze alcoliche ovvero relative al divieto di pubblicizzare sostanze derivanti dal tabacco in base all’art. 22, par. 1) della proposta di Direttiva.

Le piattaforme di on-line: profili normativi

Una scelta significativa operata dalla Commissione nella proposta in esame appare quella di includere nell’ambito di applicazione della direttiva anche le piattaforme di video-sharing. Tuttavia, già dalla definizione utilizzata (art 1 bis), emerge poca. chiarezza sul ruolo e sulle responsabilità delle piattaforme. Pur specificando che il loro obiettivo principale è, al pari della televisione, quello di fornire programmi al grande pubblico “al fine di informare, intrattenere o istruire”, questi servizi sono infatti espressamente esclusi dall’ambito della “responsabilità editoriale” e questa “ibrida” impostazione determina, a cascata, la loro esenzione dagli obblighi rilevanti della Direttiva. Paradossalmente quest’ultima considererebbe quali fornitori di servizi di media le sezioni video dei quotidiani on-line e non le più note e strutturate piattaforme di condivisione dei video.

Le piattaforme di video-sharing soggiacciono, infatti, ai soli divieti previsti dall’art. 28-bis, relativi ai contenuti nocivi per i minori e a quelli che istigano alla violenza o all’odio. Si tratta di obblighi che, oltretutto, le piattaforme dovranno individuare attraverso mere forme di autoregolamentazione o di co-regolamentazione, dovendo collaborare con la Commissione, nell’ambito dell’alleanza per una migliore tutela dei minori online, al fine di elaborare un codice di condotta per questo settore.

Inoltre, gli Stati membri non hanno possibilità di esercitare alcuna discrezionalità in materia. Infatti la proposta è chiara nello stabilire che i regolatori dei Paesi UE non possano prevedere norme più rigide a causa della natura transnazionale di questi soggetti (considerando 30 e art. 28-bis, è il principio di c.d. armonizzazione massima).

La disciplina soft prevista dalla Direttiva appare anche non del tutto in linea con gli obiettivi che proprio la Commissione si dà in riferimento al tema delle piattaforme on-line attraverso la Comunicazione del giugno 2016, nella quale sono state esposte le linee direttrici volte a favorire un ambiente regolamentare idoneo alla loro espansione ai fini dello sviluppo e della crescita della sharing economy.

Gli obiettivi della Commissione per creare uno sviluppo equilibrato e sostenibile sono in sintesi:

• la creazione di un level playing field per servizi digitali “comparabili”, attraverso una revisione della normativa sulle Telco per valutare la possibilità di introdurre un certo livello di deregolamentazione per gli operatori tradizionali e l’introduzione di alcune regole nei confronti degli OTT.

• La responsabilizzazione delle piattaforme per la protezione di valori fondamentali (prevenzione e repressione dei fenomeni di hate speech, pornografia minorile e incitamento al terrorismo in rete) attraverso le iniziative autoregolamentari degli operatori

• La trasparenza e la correttezza delle piattaforme per salvaguardare l’innovazione e mantenere la fiducia dei consumatori

• Il mantenimento di un mercato aperto e non discriminatorio nella c.d. data driven economy.

Sono principi del tutto apprezzabili e condivisibili. Tuttavia un punto critico rimane quello del regime di responsabilità delle piattaforme online. Su questo la posizione della Commissione appare ferma nel mantenere l’attuale sistema di safe harbour delineato dalla Direttiva e-commerce del 2000, nonostante il ruolo delle piattaforme si sia enormemente evoluto e diversificato rispetto a quell’epoca in quanto svolgono un’azione diretta sui contenuti che propongono (e da cui traggono profitto) non più assimilabile al semplice ruolo di memorizzazione o trasporto di informazioni.

Le piattaforme on-line: modelli di offerta

Data l’importanza che le piattaforme on-line hanno assunto nel mercato, l’Agcom ha varato nel 2016 la prima fase di un’indagine conoscitiva sulle “Piattaforme digitali e i dei servizi di comunicazione elettronica” nonché nel 2017 l’istruttoria relativa all’individuazione dei mercati rilevanti nel settore dei servizi di media audiovisivi, ai sensi dell’articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177.

Secondo le indagini AGCOM il modello di business prevalente di queste piattaforme è quello free basato sulla vendita di spazi pubblicitari a fronte di servizi gratuiti erogati sul versante degli utenti. La gratuità è ovviamente solo un’illusione poiché come rilevato da Agcom nella delibera 41/174/CONS le piattaforme online: “svolgono una funzione di intermediazione, consentendo l’instaurarsi di transazioni tra il versante degli inserzionisti e quello dei titolari dei dati personali: da un lato, questi ultimi cedono gratuitamente i propri dati alle piattaforme (in maniera più o meno consapevole) attraverso l’utilizzo dei servizi online, dall’altro lato, i dati personali assumono un valore economico dal momento che permettono alle stesse piattaforme di offrire agli inserzionisti spazi pubblicitari “targettizzati” sul profilo degli utenti “.

L’idoneità ad essere in linea con le esigenze manifestate dagli utenti, l’attitudine a individuare e raggiungere efficacemente specifici target di utenti, a tracciare e segmentare gli stessi, poi, costituiscono aspetti particolarmente attraenti in termini di efficienza per gli inserzionisti che intendono perseguire obiettivi di performance. Una varietà di modalità che rende possibile accrescere il grado di personalizzazione dei messaggi commerciali indirizzati agli utenti e che consente di ridurre sensibilmente i costi di targeting.

Grazie a queste tecniche di profilazione la pubblicità on-line è in continua crescita al punto che nel corso di quest’anno, secondo una ricerca pubblicata da PriceWaterhouse i ricavi da pubblicità on-line supereranno su scala globale i ricavi della TV tradizionale. Il dato è confermato anche da studi a livello internazionale; secondo una ricerca pubblicata da Business Insider, il 3° trimestre del 2016 è stato particolarmente significativo per Facebook: si infatti è realizzato il sorpasso di FB sui produttori di contenuti statunitensi. Per la prima volta i ricavi da pubblicità della piattaforma (stimati in 9,1 miliardi di dollari) hanno superato majors come CBS, Disney e Comcast.

Naturalmente non è tutto oro quello che luccica. Il mercato della pubblicità vive una fase di grande incertezza: da un lato i mezzi classici dalla televisione alla stampa hanno perso appeal, dall’altro le informazioni disponibili sulla pubblicità online sono in parte lacunose o fornite dai medesimi soggetti che vendono i prodotti pubblicitari.

Questo feeling dubitativo sulla efficacia della pubblicità on-line ha trovato una autorevole fonte in un articolo appena pubblicato dal Financial Times, che sottolinea come l’on-line advertising — dopo il boom iniziale — sia oggi chiamato ad offrire riscontri oggettivi circa l’efficacia dei suoi prodotti pubblicitari. Il settore dell’advertising on line, vive dunque una fase bivalente: da un lato è oramai una realtà consolidata di mercato, dall’altro è chiamato ad una prova di maturità nei confronti dei clienti che si aspettano maggiori garanzie di un ritorno sugli investimenti.

Per uscire da questa opacità sarebbe importante adottare un sistema di rilevazione degli indici d’ascolto certificato da società specializzata, ma le Big Company di Internet non sembrano intenzionate ad aderire a sistemi di rilevazione degli indici d’ascolto sul modello JIC come accade per i media classici. Allo stato dei fatti proliferano i dati forniti da piattaforme chiuse che non agevolano le analisi dei terzi nel reperimento dei dati di audience. I dati “proprietari” non sono asseverati da soggetti terzi e nemmeno garantiti da una metodologia certificata aliunde. Secondo l’autorevole rivista “The Economist” i dati personali sono il nuovo petrolio della società digitale e questa risorsa è gestita dai collosi del Web in regime di monopolio.

Le piattaforme on-line: remedies

Le logiche economiche sottostanti l’offerta dei servizi internet facilitano infatti, strutturalmente, il conseguimento di assetti di mercato estremamente concentrati; gli effetti delle esternalità di rete fanno sì che più persone usano una piattaforma più cresce il valore della stessa, sino al raggiungimento di una situazione di sostanziale monopolio, in cui simmetricamente le piattaforme minori perdono utenti sino a soccombere.

La concentrazione di mercato può sembrare un paradosso, se si pensa a come internet renda in teoria estremamente semplice l’accesso alla comunicazione per tutti noi, abbattendo le barriere all’entrata che hanno tradizionalmente caratterizzato i mercati dei media. Tuttavia, come osserva un economista americano della Stanford University, Bruce Owen, non bisogna “confondere l’accesso con il successo”. Il funzionamento ottimale del mercato non si misura solo con la facilità di accesso alle informazioni, ma si misura in base alla quantità e qualità di informazioni provenienti da fonti indipendenti.

Su questo tema un contributo innovativo proviene da un articolo pubblicato pochi giorni orsono dal The New York Times a firma di Jonathan Taplin, Direttore emerito dell’Innovation Lab preso la University of Southern California. L’autore ci ricorda come in passato gli Stati Uniti abbiano saputo reagire prontamente alla creazione di monopoli nazionali per esempio nel caso della AT&T che, nel 1956, pur conservando il monopolio nel settore delle telecomunicazioni, fu costretta a cedere gratuitamente al mercato i propri brevetti che poi furono un asset fondamentale per la creazione di imprese di successo come la Motorola o la Texas Insturments. Successivamente nel 1984, vista in posizione di monopolio, la AT&T fu costretta a dividersi in più società, dette Ma Bell (compagnia madre) e Baby Bell (compagnie figlie).

In Europa sono mancati interventi cosi clamorosi, pur tuttavia anche l’Unione Europea ha attuato incisive politiche pro-competitive. Le reti di comunicazione sono state considerate delle essential facities e come tali sono state oggetto di obblighi di accesso in un regime di prezzi regolati. Il paradigma dominante è stato quello di facilitare una concorrenza fra infrastrutture attraverso il principio della ladder of investment. L’elemento di novità tecnologica è stato il processo di convergenza fra audiovisivo e TLC, che ha portato i due settori sotto il medesimo ombrello regolamentare delle comunicazioni elettroniche. I risultati della regolazione su base comunitaria sono stati sicuramente positivi ed hanno determinato un regime di prezzi decrescenti con un aumento della concorrenza e una crescita nella varietà dei servizi offerti a beneficio dei consumatori.

Secondo il Direttore dell’Università californiana, le piattaforme on-line potrebbero essere regolamentate in base ad un modello che le qualifica come public utility ed essere assoggettate ad un regime di obblighi specifici, di natura pro competitiva, come ad esempio la cessione di licenze e brevetti come elementi chiave dell’innovazione. Un altro rimedio pro-competitivo suggerito è quello dell’adozione di un regime maggiormente restrittivo con riferimento all’utilizzo di contenuti video di operatori terzi che obblighi Facebook e Google ad acquistare (come i normali editori) i contenuti che diffondono sulle loro piattaforme.

La tesi è suggestiva ma è di difficile applicazione nell’Unione europea. Va infatti considerato che in Europa il mondo audiovisivo non ha mai beneficiato di una vera regolamentazione pro-competitiva, poiché la Commissione ha sempre ribadito che i servizi media hanno una doppia valenza economica e cultuale. Il settore audiovisivo sconta infatti delle specificità linguistiche e culturali che hanno, da sempre, spinto il legislatore comunitario ad essere solo parzialmente incisivo nell’attività di liberalizzazione di questo settore.

La considerazione sottostante è che la legislazione dei media, anche in virtù, del fondamentale interesse al pluralismo dell’informazione, debba essere in parte lasciata alle libere decisioni degli Stati Membri, pur nel quadro di un “set” minimo di regole condivise. Prova ne è la deroga al principio di divieto di aiuti di stato, che consente differenti tipologie di finanziamento di emittenti di servizio pubblico a livello UE.

La risultante di questo approccio, è un quadro normativo europeo che si concentra non tanto su elementi strutturali del mercato (come è avvenuto nel settore delle telecomunicazioni) quanto sull’obiettivo di tutelare i valori comuni che gli editori europei sono tenuti a rispettare. Si tratta di valori rispondenti ad obbiettivi strategici di interesse pubblico quali il divieto di incitamento all’odio, la protezione dei minori, la pubblicità e la promozione di opere audiovisive europee.

Conclusioni: spunti per il dibattito

Le Autorità di garanzia sono dunque chiamate a svolgere un ruolo cruciale nella tutela di alcuni diritti fondamentali quali la libertà delle comunicazioni e ed il pluralismo delle fonti informative. La sfida che questo scenario determina è quella di garantire i medesimi diritti nati nel mondo “off-line” in un contesto fluido e dinamico come quello di Internet dove gli utenti diventano protagonisti.

L’esigenza di oggi è dunque quella di realizzare un framework regolamentare moderno e flessibile, volto a contemperare il massimo livello di diffusione dei contenuti, con le misure poste a presidio dei diritti degli utenti-consumatori. Sarebbe dunque preferibile procedere ad una riconsiderazione del regime giuridico dei servizi audiovisivi nel nuovo contesto che si sta delineando, sia in ambito comunitario che in ambito nazionale. Ciò al fine di ristabilire — in coerenza con il principio di neutralità tecnologica — un level playing field fra le diverse piattaforme trasmissive e fra le diverse modalità di fruizione, tutte comunque, incentrate sulla diffusione di contenuti.

Dati questi obiettivi, abbiamo visto che il percorso di riforma della Commissione europea lascia alcune questioni aperte ed in questa sede mi piacerebbe sottoporre al dibattito delle tavole rotonde alcuni dei temi che hanno una maggiore rilevanza:

a) Pubblicità (occulta) on-line: abbiamo visto come le piattaforme di video-sharing siano soggette solo ad un regime di obblighi minimi in tema di pubblicità. Ciò pone rilevanti questioni in tema di concorrenza ed in tema di tutela dell’utenza. Si pensi ad esempio al requisito della riconoscibilità del messaggio pubblicitario da sempre cardine della comunicazione commerciale televisiva. Come tutelare l’utente dai fenomeni sempre più frequenti di pubblicità occulta sulla rete?

b) Pubblicità profilata: la normativa delle comunicazioni commerciali audiovisive è improntata ad una integrale tutela degli interessi degli utenti al fine di evitare un indebito condizionamento da parte dei media. La pubblicità profilata, oltre ai noti problemi di privacy, tende a sfuggire a questa logica poiché l’utente diviene bersaglio (target) di azioni di comunicazione molto mirate e pervasive. Quali azioni regolamentari si possono utilizzare per evitare una sovraesposizione dei cittadini europei ai messaggi pubblicitari?

c) Responsabilità Editoriale: la responsabilità editoriale è il principio giuridico che storicamente presidia la correttezza e la lealtà dell’informazione sui media tradizionali. Al fine di evitare di incorrere in fenomeni di violazione del diritto d’autore, fake news o post verità su Internet, è possibile immaginare forme di responsabilità editoriale — sia pur differenziate — applicabili alle piattaforme di video-sharing?

d) Net Neutrality: Al fine di limitare la diffusione di contenuti illeciti attraverso la rete è giusto mitigare il principio di neutralità della rete per addivenire ad una tutela sostanziale dei minori?

Auspico che questi temi possano offrire spunti di riflessione per gli interventi che seguiranno e vi ringrazio per l’attenzione! Buon lavoro a tutti